Muitas são as notícias de que milhares de consu midores têm ajuizado ações buscando rever seus contratos de financiamento de veículos, imóveis ou de empréstimos em geral.
Porém, não raros são os profissionais que, além de defender as mais mirabolantes teses jurídicas, prometem resultados muitas vezes inatingíveis.
Neste breve resumo, vamos tentar esclarecer ao consumidor , pedindo desculpas pelo linguajar técnico jurídico, quais os seus reais direitos nesse tipo de ação, conforme entendimento da doutrina e jurisprudência de nossos Tribunais.
1 – JUROS ABUSIVOS
No âmbito infraconstitucional, vale frisar que os bancos não se submetem a limitação de juros de 12% ao ano imposta pela Lei de Usura (Decreto-lei nº 22.626/33). Esse entendimento está consagrado desde 1976 na Súmula n. 596 do STF.
No âmbito constitucional, por sua vez, a previsão de limitação dos juros a 12% ao ano que era prevista no art. 196, não existe mais, vez que foi revogada no ano de 2003 pela EC/43.
O Superior Tribunal de Justiça, então, fixando um critério objetivo, definiu que juro abusivo é aquele que supera a “taxa média de mercado” praticada pelas instituições financeiras no momento da assinatura do contrato.
No site do Banco Central do Brasil você pode conferir qual foi a taxa média de juros cobrada em diversas modalidades contratuais.
2 – CAPITALIZAÇÃO DE JUROS
O que são juros simples? Juros simples são aqueles que incidem apenas sobre o principal corrigido monetariamente, isto é, não incidem sobre os juros que se acrescente ao saldo devedor. Vale dizer, assim, que os juros não pagos não constituem a base de cálculo para a incidência posterior de novos juros simples. E o que são juros compostos?
Juros compostos são aqueles que incidirão não apenas sobre o principal corrigido, mas também sobre os juros que já incidiram sobre o débito. Com o se pode perceber, capitalização dos juros pode, matematicamente, ocorrer mês a mês, sem estralmente, ano a ano, etc.
Em rápido retrospecto histórico, antes de se passar à regência legal da capitalização pelo ordenamento jurídico pátrio, observa-se que o Código Comercial não admitia a capitalização, com exceção da anual em conta-corrente.
O Código Civil brasileiro no início do século, individualista e patrimonialista, externando em mais um ponto sua postura liberal, permitiu no a rt. 1262 a livre pactuação do anatocismo. Contudo, foi revogado neste aspecto pelo art. 4° da Lei da Usura , a qual pretendeu ceifar os excessos e abusos praticados na cobrança de juros.
Em caráter excepcional admitiu a mesma regra permissiva que já estabelecera anteriormente o Código Comercial, a acumulação de juros vencidos ao s saldos líquidos de conta-corrente ano a ano.
Apesar da lição de Roberto Rosas, a interpretação da Lei da Usura não foi pacífica, mas entendeu a Suprema Corte que ela proibiu o anatocismo ainda que expressamente estipulado, firmando seu entendimento na súmula n°121, que assim dispôs:
“É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”.
Embora o Supremo Tribunal tenha decidido que a lei n° 4.595/64 derrogou a Lei da Usura no tocante ao limite da taxa de juros para instituições financeiras (súmula n° 596), a Lei de Reforma Bancária não derrogou a Lei da Usura no tocante à proibição da capitalização de juros. Somente seria possível a capitalização quando lei especial a permitisse, como as leis que disciplinam o crédito rural, crédito industrial e crédito comercial, desde que seja também pactuada.
A Procuradora da República Valquíria Oliveira Quixadá Nunes entende que a legalização do anatocismo é um “acinte aos Tribunais e aos consumidores”. Abordando também o referido diploma, assim se pronunciou:
“A jurisprudência assentada no STF, no STJ e nos TRFs demonstra a validade da proibição da Lei da Usura. A proibição da capitalização dos juros nos contratos de empréstimo, a exemplo do cheque especial, financiamentos para habitação etc. ficou clara. No entanto, quando os bancos se viram derrotados, saíram desesperados em busca de socorro ao governo, que prontamente os atendeu.”
Para tutelar os interesses dos banqueiros, o governo não se importou nem com os demais poderes, interferindo diretamente na competência do Poder Legislativo, com a edição de medida provisória sobre a matéria , e ainda desrespeitando e afrontando o Poder Judiciário , que, com o repúdio categórico ao anatocismo, tentou fomentar em seus julgamentos o resgate do equilíbrio na relação cliente/banco, já tão prejudicada com as abusivas taxas de juros praticadas, e que fica agora perdida com a imposição, pelo governo, da extorsiva cobrança de juros sobre juros.
Apesar de não se detectar relevância ou urgência alguma ( requisitos da Medida provisória), requisitos que esta deveria conter, estatui-se assim, preceito evidentemente discriminatório ao restringir a possibilidade exclusivamente à instituição financeira, padecendo evidentemente de dupla inconstitucionalidade.
Enfim, nos contratos bancários firmados após 31 de março de 2000 é possível a capitalização mensal de juros , por disposição expressa do artigo 5º da Medida Provisória nº 1.963-17/2000 (atualmente MP nº 2.170 -36/2001).
“Não há como escapar da realidade. Os Bancos, fazendo o que se convencionou chamar de intermediação financeira, têm que repassar o dinheiro pelo seu custo, mais o spread que constitui sua comissão. Ora, se a capitalização mensal é consentida na captação com o seria possível proibir seu repasse? Pode um comerciante ser obriga do a vender sua mercadoria com prejuízo? Há fundamento jurídico a respaldar uma proibição dessa natureza? Só mesmo em uma economia de guerra ter-se-á justificativa jurídica.”
Embora haja na doutrina alguns autores, como o acima citado, que defendem a possibilidade da capitalização de juros, prepondera a corrente contrária, para a qual a capitalização é um mal a ser extirpado do ordenamento jurídico, seja pelo Poder Legislativo, seja pelo Judiciário.
O professor Humberto Theodoro Júnior, ressalva que só incidem tais capitalizações quando as partes expressamente pactuarem no contrato de financiamento. Não obstante haja autores que, assim, defendem a possibilidade jurídica da capitalização de juros, a grande maioria da doutrina se posiciona em sentido contrário.
E não sem argumentos. A lista dos autores que assim se posicionam é enorme, e seus argumentos em geral têm por base a Lei da Usura, até pouco tem po vigente, entendendo que só se admite a capitalização quando a lei expressamente a permite e é expressamente pactuada.
Neste sentido, além da jurisprudência, por exemplo, os autores Rodrigues Alves , José Reinaldo Coser , Nardim Darcy Lemke, Cristiano Álvares Vallardes do Lago também advogam pela proibição da capitalização de juros.
Contudo, com a edição das novas medidas provisórias como argumentar? Os argumentos tradicionais cedem indefesos frente ao novo argumento legislativo das medidas provisórias que estão a admitir a capitalização.
Neste aspecto, interessante e original é o argumento do juiz Sérgio Gischkow Pereira, que entende, a partir da aplicabilidade imediata da regra consti- tucional. Assim se pronunciando:
“Inviável, por outro lado, permaneça a figura dos juros compostos. Admitida que fosse, estaria profundamente comprometida a limitação constitucional e burlada de maneira escancarada. O limite da Carta Magna é para a taxa de juros reais, sem abrir exceção par uma taxa real resultante de capitalização de juros.”
No nosso entendimento, a capitalização de juros não é juridicamente cabível, nem mesmo quando permitida por lei. A capitalização de juros implica uma desproporção radical entre prestação e contraprestação.
Veja-se a seguir uma abordagem exemplificativa com um financiamento valor de R$ 1.000,00 com uma taxa de juros de 8% ao mês:
Caso 1
– Considerando período inferior a um ano- com prazo de um semestre (seis meses):
O cálculo resultaria ao fim um total com juros legais somando R$ 1.480,00. O valor do principal e o valor do montante de juros não variam a cada mês, sendo o principal ao longo dos seis meses de R$ 1.000,00, e o valor dos juros de R$ 80,00 em cada mês. Já do cálculo com juros capitalizados resultaria um total
de R$ 1.586,87. A cada mês o valor do principal se altera, somando-se os juros do período anterior, o que resulta numa alteração do valor dos juros a cada mês, pois embora a taxa de juros não varie, o principal aumenta (R$ 80,00 no primeiro, R$ 86,40 no segundo,…).
Conclusão do caso 1:
Neste primeiro caso, comparando os valores obtidos , os juros capitalizados resultaram uma remuneração para o capital em + 58%, enquanto os juros legais resultaram uma remuneração para o principal em + 48%. Deste modo os juros capitalizados proporcionaram um ganho comparativamente maior em + 7,22% sobre os juros legais.
Caso 2
– Considerando período superior a um ano- com prazo de cinco anos:
O total com juros legais após o período de 5 anos somam R$ 27.888,25. O valor do principal e a remuneração mensal de juros não varia dentro de cada ano. Somente ao completar cada ano o montante de juros do ano é acrescido ao valor do principal (juros compostos em períodos anuais). Já o total com juros capitalizados após o período de 5 anos é de R$ 101.257,06. Não é erro de digitação, é este absurdo mesmo. A cada período mensal varia o valor do principal, incorporando-se o valor dos juros do período anterior, bem como a cada período varia o montante de juros, pois embora a taxa de juros seja a mesma o valor do principal aumenta.
Após comparar os valores totais obtidos com os dois critérios de cálculo, os juros capitalizados aumentaram a remuneração para o principal em + 0.025,7%, enquanto os juros legais proporcionaram um aumento da remuneração para o principal em + 2.288,8%.
A aplicação dos juros capitalizados geraram um ganho comparativamente maior em +263,08% sobre o ganho proporcionado pelos juros legais.
Conclusão acerca dos exemplos supra:
Os dois exemplos numéricos apresentados acima permitem compreender porque, no gráfico resultante dos cálculos, a curva para Juros Capitalizados aumenta de forma tão acentuada frente à curva obtida para os Juros Legais. A resposta está nos prazos e respectivos períodos considerados, bem como no critério de cálculo adotado para maximizar os resultados.
Observe que no exemplo anterior, a aplicação de Juros Legais resultaria numa excelente remuneração de + 2.792,5% para o Capital Empregado do financiador, considerando o prazo de 5 anos e períodos mensais com taxa de juro s de 8% ao mês.
Certamente configura-se como usura, a pretensão de remunerações acima de tal patamar, aplicando-se os cálculos dos Juros Capitalizados.
Infelizmente, o consumidor, muitas vezes sem o conhecimento técnico necessário, fica limitado a entender os efeitos da exponenciação, reclamando-se muito mais das taxas de juros do que do critério de cálculo.
Analisando os dados de forma técnica, é realmente difícil compreender aqueles que defendem a capitalização de juros nos empréstimos.
Ao menos impossível é compreender sob a ótica de que o direito deve valorizar o humano antes do que o patrimônio, sob a ótica de que este serve àquele e não aquele serve a este.
A evolução exponencial que toma a dívida é patentemente injusta, onerosa, frisa-se, constituindo verdadeiro enriquecimento sem causa, onerosidade excessiva, lesão enorme, ou como mais se queira denominar. Certo é que o direito não pode tolerar um fator tal de desequilíbrio e até, por que não, abuso contratual.
Por isso, não obstante a previsão da medida provisória, acompanhamos a Doutrina e o entendimento de muitos juízes no sentido de que há patente inconstitucionalidade do dispositivo em virtude da impossibilidade da veiculação da matéria via medida provisória, bem como a clara afronta aos arts. 1°, III, 3°, I, II, III, 170, da Carta Magna.
Vislumbra-se hoje, a vigência dos princípios da boa fé objetiva, justiça contratual e transparência no âmbito dos contratos. E a capitalização de juros discrepa do conteúdo de todos esses princípios, os quais se relacionam intimamente. Discrepa da boa fé objetiva porque destoa do comportamento leal, da lisura com que as partes têm de se comportar uma diante da outra, pois se trata de um instituto cujo conteúdo não é claro, além de ser injusto. A capitalização não se conforma com o princípio da justiça contratual, porque engendra uma contraprestação totalmente desproporcional em relação à prestação, quebrando qualquer idéia de equidade. Por fim, afasta-se da transparência porque a cláusula de capitalização é incompreensível ao homem médio, ou consumidor médio, da sociedade.
É evidente a impossibilidade da aplicação da capita lização em contratos de adesão, e cumpre notar que os bancários, na esmagadora maioria, são adesivos. Isto porque o aderente não terá, com certeza, a possibilidade de optar entre formular um contrato de mútuo com capitalização de juros ou sem.
Tendo como opção única firmar um contrato com capitalização, dada a necessidade que a sociedade tem deste tipo de operação, e dada a utilidade social do contrato, que deve estar acessível à comunidade como meio de desenvolvimento social, não se pode afirmar que há vontade do aderente no sentido da capitalização.
Reza o Código do Consumidor, com relação aos contratos de adesão, no art. 54, § 3° (que por sinal se insere dentro do âmbito do conceito de consumidor do art. 29 do CDC, pelo qual é consumidor todo aquele que se sujeita à prática ali prevista), que “Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor .”
O art. 46 do mesmo Código afirma que os contratos não obrigarão os consumidor es se não for dada oportunidade de conhecer o seu conteúdo e se for redigido de modo a dificultar a compreensão do seu alcance.
Ora, a mera previsão contratual de juros capitalizados não permite que se tenha alcance das considerações econômicas traçadas. Imagine um consumidor que, tendo dificul dades econômicas, utiliza o cheque especial para prover seu sustento básico e acaba por abrir um débito de R$ 1.000,00. O banco ajuíza uma ação contra o cliente, que passa a discutir a questão em juízo, e permanecendo em dificuldades não paga.
Quem poderia imaginar que, passando-se cinco anos, a juros de 8% ao mês (que é um juro normal hoje para cheque especial), o critério de capitalização de juros conduziria o débito ao montante de, no mínimo (sem contar juros de mora), R$ 101.257,06? Ou mesmo que o período seja menor, quem poderia imaginar que , sem nem contar juros de mora, ao fim do terceiro ano devesse R$ 15.968,17, e ao fim do quarto ano R$ 40.210,57?
Se esta previsão já é difícil para pessoas que tive ram acesso ao ensino superior, minoria na sociedade, quanto mais para a maior parte da população brasileira. A estipulação contratual fere o princípio da boa fé (objetiva), que consagra a equidade e justiça contratuais. Além de tudo, quando se configurar relação de consumo, nunca é demais recordar o direito básico que se tem, à luz do art. 6°, V, do Código do Consumo, à modificação de cláusulas contratuais que estatuam prestação desproporcional.
Mesmo que se entenda que a lei permite a capitalização, e é válida, afirma a súmula do Superior Tribunal que é possível o “pacto de capita lização de juros”.
Mas no contrato bancário há de se questionar “que ‘pacto’?” É a instituição financeira que dita as regras do jogo, cabendo ao cliente meramente aderir a uma regra que é inadvertidamente injusta e também injurídica (frente a lei constitucional, civil e do consumidor). Se há um mínimo de vontade nestes “pactos”, certamente não tem o se ntido da capitalização.
Se é que o cliente entende o que ela significa.
A capitalização de juros, em que pese encontre hoje previsão em lei, não tem sustentação no ordenamento privado-constitucionalizado. É uma previsão que não transparece a abrangência de seu conteúdo econômico, e que engendra uma situação de absoluta desproporção entre prestação e contraprestação. Não encontra amparo nos modernos princípios contratuais, como boa fé objetiva, justiça contratual, transparência, contrariando a inspiração constitucional de suprema cia dos valores existenciais em detrimento dos patrimoniais (dignidade da pessoa humana).
3 – Tarifas e Taxas Bancárias.
As taxas e tarifas bancárias constituem-se numa rem uneração pelo serviço prestado sobre a movimentação do contrato, possuindo controle do Conselho Monetário Nacional, a fim de manter o equilíbrio contratual, conforme disposto no artigo 4º, inciso IX, da Lei nº 4.595/64.
Entretanto, como as instituições bancárias não justificam ao consumidor a razão e a origem da cobrança das aludidas tarifas, torna-se absolutamente abusiva a sua exigência, sendo um direito do consumidor exigir a sua devolução.
4 – Da devolução de valores.
Toda vez que se identifique a cobrança indevida de valores, eles devem ser devolvidos ao consumidor e, dependendo da extensão culposa, podem , inclusive, ser devolvidos em dobro.
5 – Inscrição no SPC e SERASA. Manutenção na posse do veículo ou do imóvel financiado
Essa talvez seja a questão que o consumidor esteja mais preocupado, pois, embora deseje ver reduzidas as parcelas de seu financiamento/empréstimo, decerto, não quer perder o seu veículo ou sua casa e tampouco ter seu nome incluído nos órgãos de proteção ao crédito ou não poder mais contrair um empréstimo junto ao banco.
Estando o consumidor com as prestações do financiamento/empréstimo em atraso, é direito do banco inscrever o seu nome do SPC e SERASA.Parece não haver maiores dúvidas quanto a isto.
O que não pode ocorrer, entretanto, é o banco negar um empréstimo/financiamento porque o consumidor ajuizou uma ação revisional ou mesmo, depois de prestada a devida caução, incluir o nome da pessoa em cadastro de inadimplentes.
Se isto ocorrer, o consumidor deve buscar a devida reparação moral, vez que isto é irregular e abusivo.
De tal modo, como se evitar, de forma mais eficaz, a inscrição de seu nome no SPC/SERSA e me manter na posse do veículo ou do imóvel?
É necessário que estejam presentes três requisitos :
(a) Depois de tentar negociar com o credor e não coneguindo um resultado desejável, entrar com processo na Justiça;
(b) Identificando a cobrança indevida, ofererça o depósito do valor que o consumidor entende devido ( outro be m pode ser oferecido em
caução).
Preenchidos estes requisitos, o consumidor tem o direito de não só discutir o débito como na hipótese de contrato de financiamento de veículo (carro, moto, caminhão etc) . conservar-se na posse do bem e requerer a imediata retirada de seu nome do cadastro de inadimplentes.
Obs: O presente texto tem o caráter meramente ” informativo” e não tem intenção de induzir ao leitor a litigar.
Informa, sim, os eventuais direitos dos leitores e sua opção por contratar um advogado da sua confiança, já que este profissional é indispensável à administração da Justiça, é defensor do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos e garantias fundamentais, da cidadania,da moralidade, da Justiça e da paz social, cumprindo-lhe exercer o seu ministério em consonância com a sua elevada função pública e com os valores que lhe são inerentes, entre eles o dever de “informar” à sociedade os seus potenciais direitos para que, com isso, se alcance a tão sonhada justiça social, tudo conforme preceito básico contido no art. 2º do Código de Ètica da advocacia.
Fernanda Campos – Advogada; Sócia Fundadora do Escritório Carvalho Campos & Macedo Sociedade de Advogados; Presidente do IPEDIS; Especialista em Direito Público; Trabalho e Processo do Trabalho; Previdenciário e Securitário; Professora, palestrante e Conferencista; Graduanda em Ciências Contábeis; Co-autora do Livro: Ônus da prova no Processo Judicial Previdenciário- Editora Juruá, 2018