Perícia judicial previdenciária atécnica
Conversão em diligência para realização de nova perícia com outro médico
ANÁLISE DE CASO CONCRETO – ALEGAÇÕES FINAIS
Fernanda Carvalho Campos e Macedo – Advogada; Sócia Fundadora do Escritório Carvalho Campos & Macedo Sociedade de Advogados; Presidente do IPEDIS; Especialista em Direito Público; Trabalho e Processo do Trabalho; Previdenciário e Securitário; Professora, palestrante e Conferencista; Graduanda em Ciências Contábeis; Coautora do Livro: Ônus da prova no Processo Judicial Previdenciário – Editora Juruá, 2018; e
Victória Fortunato Ferreira – Estagiária do Escritório Carvalho Campos & Macedo, sociedade de Advogados; Graduanda em Direito na UFJF; Ex Graduanda em Ciências Humanas na UFJF; Ex estagiária no Gabinete da 2ª UJ-3º JD do Juizado Especial da Comarca de Juiz de Fora-MG; Ex estagiária voluntária no setor de Conciliação do Juizado Especial da Comarca de Juiz de Fora.
Palavras-Chave: Perícia médica Judicial; atecnia; Substituição do Perito; Nova perícia; perito de confiança do juízo; conversão do julgamento em diligência.
INTROITO
A perícia médica judicial é um meio de prova, de natureza investigatória, junto à administração judiciária, que se apresenta como matéria de imprescindível necessidade probante, seja no interesse imediato do desvendar de litígios, seja na sua função precípua de fornecer elementos ao juízo para o alcance da verdade dos fatos (MACEDO, 2017, p. 19).
Um detalhe melhor mais esclarecido ou, uma particularidade mais bem avaliada, têm a tendência de conduzir o intérprete à realidade que ali se apresenta. Nesse contexto, a prova pericial adquire sempre uma dimensão da mais notória importância para um resultado mais justo para a sociedade como um todo.
Muitas polêmicas em torno da atividade médico-pericial no âmbito judicial têm marcado os debates entre os juristas e os médicos, já que a ciência “Perícia Médica” é classificada como um híbrido ou uma “ponte” entre Direito e Medicina e é preciso aceitar que tanto os operadores do direito quanto os médicos precisam conhecer os primados de cada área para poderem exercer um certo “freio e contrapeso” nas suas funções.
Apesar dos pontos relacionados à perícia médica judicial em processos previdenciários serem multifatoriais e terem conexão direta com a dogmática jurídica (principalmente em relação aos conceitos normativos dos benefícios previdenciários em espécie; dos conceitos de incapacidade laboral para fins previdenciários e das normas técnicas relacionadas à produção de provas), é preciso e necessário repetir as palavras de Savaris (2014): “É necessário que o perito judicial realize um trabalho qualificado, seguro e idôneo. Para tanto, precisa três condicionantes lhe são impostas: saber o que faz; saber que pode não saber; saber o que pode saber” (SAVARIS, 2014, p. 58, grifos nossos).
Parece evidente que os médicos peritos “não sabem tudo” e que são sujeitos de erros e equívocos. Ou alguém nunca disse que é sempre bom “ouvir uma segunda opinião” quando se trata de medicina?
Alguns erros procedimentais e técnicos são observáveis por pessoas que não são médicos, uma vez que, no mundo moderno, o conhecimento está à disposição de quase todos e as referências científicas autorizadas podem ajudar, sim, a relativizar algumas conclusões fornecidas por médicos peritos.
Apesar dessa constatação, o problema da falta de conhecimento técnico de alguns peritos médicos judiciais ainda vem sendo enfrentado com muita timidez, havendo poucos precedentes que identifiquem as lacunas na formação do médico que auxilia o juízo nesse importante múnus público que é a perícia médica judicial. O Professor Alan da Costa Macedo (2021), através de pesquisa empírica no seu Mestrado em Direito e que acabou se tornando livro publicado na Editora Alteridade, diz que:
Os magistrados, na maioria das vezes, preferem desviar-se do assunto-problema, sob a máxima de que “o perito goza da confiança do juízo”. (MACEDO, 2021, p. 87, grifos nossos)
Na pesquisa empírica de Macedo (2021), constatou-se que 11,1% dos juízes brasileiros (a amostra do trabalho correspondeu a juízes federais de todo o Brasil) entendem que basta citar a frase “o perito goza da confiança do juízo” como razão única para o indeferimento de impugnações das partes feitas aos laudos periciais. Nesse sentido, foram as conclusões do Professor Alan:
A questão formulada neste no item 4.2.2 teve o intuito de investigar se os juízes entendiam razoável que a confiança depositada nos peritos médicos judiciais fosse, por si só, suficiente para afastar as impugnações das partes aos laudos periciais. O total de sessenta e três por cento (63%) dos juízes entrevistados entenderam que isso vai depender de cada caso. Cerca de um quarto, ou vinte e cinco inteiros e nove décimos por cento (25,9%), dos juízes disseram que não, que a confiança depositada no perito não deve ser razão única para o indeferimento de impugnações feitas pelas partes no processo às conclusões do laudo pericial. Onze inteiros e um décimo por cento (11,1%) dos juízes responderam que sim, que bastaria a citação da frase “o perito goza da confiança do juízo” (uma interpretação nossa da resposta ao quesito em comento) como razão única para o indeferimento de impugnações das partes feitas aos laudos periciais. (MACEDO, 2021, p. 150, grifos nossos)
Apesar do resultado do trabalho supramencionado demonstrar que os juízes que não garantem o contraditório pleno e não relativizam as conclusões periciais serem a minoria (11,1%), esse índice ainda faz “muito estrago” na vida de milhares de brasileiros, quando impedem o acesso à justiça material (dar o direito a quem o tem).
A interpretação das normas infraconstitucionais deve servir à materialização da vontade do legislador constituinte em proteger ao máximo os Direitos Sociais. O intérprete deve sempre estar atento ao balizamento do “princípio da máxima proteção social e efetivação dos Direitos Sociais” que, a nosso sentir, é também um mandamento constitucional de eficácia imediata. (MACEDO e MACEDO, 2018, p. 24)
É notório que cada caso específico vai ter peculiaridades que vão reclamar um olhar mais atento do juiz sobre as técnicas utilizadas pelo perito judicial para formar a sua convicção sobre a capacidade laboral ou não do periciando. Ora, se forem apontadas contradições evidentes, há de se investigá-las, relativizando-se aquela confiança inicial.
Se um perito dizer que uma doença não tem cura e o advogado trouxer inúmeras citações bibliográficas autorizadas demonstrando o contrário, o juiz deve indagar se aquele perito foi honesto, ético ou técnico nas suas conclusões. Em sentido análogo, foi o que comentou MACEDO (2021):
Cada caso concreto vai ter uma realidade fática com suas próprias peculiaridades, e são estas peculiaridades que vão forjar a cognição do juiz acerca do direito em debate. A confiança no perito (em termos técnicos) depende de relativização, pelo menos no momento em que se avaliam as impugnações feitas pelas partes ao laudo pericial, sob pena de ofensa clara e direta ao contraditório e à ampla defesa, subprincípios do devido processo legal.
Após a devida análise das razões impugnativas e sob o cotejo analítico com as demais provas produzidas nos autos é que o juiz poderá dizer se tal confiança permanece inabalada, ou não. E, mesmo nas hipóteses em que as conclusões do laudo pericial forem suficientemente convincentes e em consonância com a realidade fática, as razões de decidir são pautadas na coerência das respostas dadas aos quesitos formulados e na metodologia usada pelo expert para a perícia, no contexto das demais provas produzidas nos autos, e não apenas na confiança depositada no perito.
É preciso, em obediência ao devido processo legal, refutar as alegações impugnativas das partes com base nas provas produzidas nos autos e sua coerência com os fatos narrados pelas partes, e não fundamentar a decisão na simples e objetiva premissa de que o perito goza da confiança do juízo. (MACEDO, 2021, p. 150, grifos nossos)
É com base nessas premissas doutrinárias que analisaremos, a seguir, um caso concreto no qual trabalhamos recentemente e que foi objeto, inclusive, de pedido de conversão do julgamento em diligência para que se evitasse uma decisão viciada de juízo de primeira instância da Justiça Estadual de MG (com os fins do artigo são acadêmicos, não se citará o juiz prolator da decisão e nem mesmo a localidade).
DOS FATOS – EM RESUMO
Tratou-se, na origem, de pedido administrativo para concessão de benefício de auxílio-doença acidentário ou aposentadoria por invalidez. O beneficiário recebeu o benefício de aposentadoria por invalidez decorrente de acidente de trabalho por longos anos. Entretanto, aos 58 anos de idade, após ser convocado para perícia reavaliava pelo INSS, inadvertidamente o segurado teve constatada a sua capacidade total para o trabalho e teve o benefício cessado.
Diante do equívoco na esfera administrativa, o segurado ajuizou a ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para que o seu direito fosse concedido através da via judicial.
O autor da ação tinha sérios problemas ortopédicos, tendo feito cirurgia em coluna cervical com colocação de parafusos e espaçadores. Tinha hérnia de disco, discopatia, artrose, entre outros.
Ocorre que, na perícia realizada em sede judicial, o perito foi contraditório e atécnico quanto as conclusões sobre a incapacidade laboral e forneceu elementos imprecisos para a cognição exauriente do juiz. Impugnadas as respostas por duas vezes, o perito deu respostas evasivas e não esclareceu os pontos de contradição levantados pela parte autora.
Em seguida, o juízo deferiu que fosse enviado ofício à SEMETRA para obtenção de prontuário médico do periciando, o qual foi fornecido nos autos, mas, apesar disso, o juiz abriu prazo para alegações finais para, então, proferir o julgamento.
A fim de evitar um julgamento precipitado e com base nas conclusões equivocadas fornecidas pelo perito judicial, requereu-se a conversão do julgamento em diligência para realização de nova perícia com outro médico a fim de que fossem esclarecidas as contradições da primeira perícia.
- DAS ALEGAÇÕES QUE FORAM FEITAS PELA PARTE AUTORA SOBRE A NECESSIDADE DE CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA
Diante da juntada de documentos médicos posterior à perícia médica judicial, bem como a atecnia e omissões do médico perito comentadas no arrazoado, a conversão do julgamento em diligência era medida que se impunha para que o contraditório e ampla defesa fossem plenos e para que a instrução do feito fosse completa e útil a uma decisão justa do juízo.
Diante das razões que abaixo se expôs, será possível ao juízo aplicar o Art. 479 do CPC/2015, desconsiderando o laudo pericial produzido ou mesmo converter o feito em diligência para realização de nova perícia pela verificação da omissão e atecnia do médico perito nomeado, nos termos do Art. 468, inciso I, do CPC/2015.
Art. 468. O perito pode ser substituído quando:
I – faltar-lhe conhecimento técnico ou científico; (grifos nossos)
Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito. (grifos nossos)
1.1 Dos fatos e provas que relativizavam as conclusões periciais
1.1.1 Do exame físico realizado pelo médico perito
Na perícia Judicial, o perito, ao exame físico, disse que:
“Compressão Axial inocente, Spurling doloroso para a D, com irradiação para trapézio e face anterior do deltoide”(grifamos)
A manobra de Spurling[1] é um tipo de teste clínico realizado com o paciente sentado, o examinador posicionado atrás realiza uma compressão axial sobre o topo da cabeça e flexão lateral, tal como na imagem abaixo:
No teste de compressão, há compressão progressiva da cabeça para verificar a ocorrência de sintomas álgicos (dor) cervical devido a estreitamento foraminal.[2]
O teste é positivo quando ocorre exacerbação dos sintomas radiculares na extremidade, devido a compressão foraminal ipsilateral a flexão. Dores cervicais podem estar relacionados ao aumento da pressão sobre os discos.[3]
Como se observou no laudo pericial, os testes clínicos para a sintomatologia descrita pelo periciando foram positivos, ou seja, demonstraram que havia patologia ortopédica não incipiente que gerava dor ao movimento.
1.1.2 Da análise do exame de imagem (Ressonância Magnética) feita pelo perito
Na descrição dos documentos juntados pelo periciando, o médico perito os descreveu no seu laudo que:
Estudo por Ressonância magnética da Coluna Cervical evidenciando:
-Sinais de espondilodiscopatia degenerativa;
– Status pós-cirúrgico de artrodese cervical anterior através de placa e parafusos intra-somáticos interessando segmento compreendido entre C5 e C6 associado a presença de espaçador discal intersomático.
–Complexos disco-osteofitários posteriores e difusos em C4-C5 e C6-C7, que comprimem a face ventral do saco dural.
-Diminuta protusão disco-osteofitária lateral à direita no nível de C5-C6. (grifos nossos)
Tal como dito pelo juízo em uma das suas manifestações após a entrega do laudo, nem o juiz e nem as partes eram especialistas em Medicina e, por isso, para refutar as questões técnicas, seria preciso trazer elementos bibliográficos que demonstrassem eventuais incoerências do laudo pericial ou mesmo se ouvir outro médico que pudesse, eventualmente, refutar as conclusões do primeiro perito.
Como o juízo ainda não tinha deferido a realização de uma segunda perícia com uma segunda opinião técnica, tentou-se trazer elementos informativos referenciados a fim de que, gerada a “dúvida” no magistrado e este pudesse converter o feito em diligência para realização de nova perícia com outro expert ou mesmo que julgasse contrário às conclusões do laudo.
Abordou-se, pois, cada patologia apontada no exame de imagem transcrito pelo médico perito no seu laudo para que se pudesse conhecer a sintomatologia relacionada às doenças ortopédicas diagnosticadas:
a) Espondilodiscopatia degenerativa
A discopatia degenerativa acompanhada de desidratação discal é uma consequência do envelhecimento fisiológico do disco vertebral. Os sintomas da degeneração, mais comuns, são dores na lombar e/ou na cervical (região do pescoço), podendo irradiar para membros superiores (escápula, braços) e inferiores (nádegas, pernas).[4]
Como se viu, nos autos, no teste clínico realizado pelo perito, este confirmou o diagnóstico do laudo do exame de imagem, quando no teste “manobra de Spurling” constatou a dor do periciando e a irradiação nervosa para outros membros.
b) Pós-cirúrgico de artrodese cervical anterior através de placa de parafusos intra-somáticos
Com essa observação obtida pelo exame de imagem, verificou-se que o periciando já havia feito cirurgia na coluna e, inclusive colocado parafusos e espaçadores. Ou seja, não era preciso ser médico para saber que se houve cirurgia é por que o seu prognóstico não era bom.
As indicações cirúrgicas, geralmente, só são feitas quando outros tratamentos menos invasivos foram ineficazes. Nesse sentido, foi o que disse o Dr. Alexandre Fogaça Cristante[5], Professor de Medicina da Faculdade de Medicina da USP, Professor Livre Docente do Dep. De Ortopedia e Traumatologia do HC – FMUSP e Chefe do Grupo de Coluna e TRM do IOT -HC – FMUSP:
“A cirurgia de coluna deve ser utilizada em último caso no tratamento de doenças degenerativas, deformidades ou mesmo fraturas e outras lesões da coluna. Hoje em dia, com as técnicas minimamente invasivas, se trata de um procedimento muito mais seguro e de rápida recuperação.
(…)
Não existem contraindicações para a realização da cirurgia, mas é interessante lembrar que ela deve ser utilizada apenas em último caso, quando não houver mais possibilidade de recuperação por meio de outros tratamentos. Além disso, é necessário também que o paciente se atente sempre aos cuidados e riscos da cirurgia, já que a coluna se trata de uma estrutura tão delicada e que cirurgias mal sucedidas podem inclusive levar a uma paraplegia – ainda que os riscos sejam muito menores quando são utilizadas técnicas minimamente invasivas.[6]
c)Complexos disco-osteofitários posteriores e difusos em C4-C5 e C6-C7, que comprimem a face ventral do saco dural
Sobre este tema, o Dr. João Luiz Pinheiro Franco, especializado no tratamento do complexo disco-osteofitário da coluna cervical, disse que:
“De certa forma, complexo disco-osteofitario tem a ver com hérnia de disco ou com várias doenças da coluna cervical, pois é uma reação óssea que comprime nervo. O osso produzido, a artrose cervical, pode comprimir nervos e a medula. Isso pode vir, sim, a ser grave (…) ninguém vê a artrose, ninguém vê o osso em cima da medula, por que ele está escondido lá dentro. A medula espinhal está comprimida, e a pessoa sofre, e sofre em silêncio, e a família, os colegas de trabalho, muitas vezes, não entendem, porque ninguém vê isso, porque está tudo escondido? E a pessoa sofre! E o corpo de manifesta, através de desconfortos no pescoço, dor no pescoço, estalos, rigidez no pescoço, tensões no ombro. Pois é, o osso está se aproximando da medula espinhal e poucos sabem disso, e poucos têm medo disso porque simplesmente não sabem que sua medula espinhal está com osso em cima dela, apertando ela, medula espinhal. E isso deveria sim, ter a atenção da pessoa. As pessoas deveriam compreender os riscos de manter o osso (o complexo disco-osteofitário) em cima da medula espinhal. [7] ( grifamos)
1.1.3 Da análise dos Documentos médicos assistenciais (relatórios, atestados, etc).
No laudo pericial, o perito judicial relacionou uma vasta documentação probatória acerca das patologias que acometiam o autor, bem como os atestados sobre sua incapacidade profissional. Uma informação relevantíssima, trazida pelo próprio perito do juízo, neste tópico, foi a conclusão tida em Atestado de Saúde Ocupacional (ASO -115924060) de 23/04/2013, em que o autor foi considerado inapto para função de repórter cinematográfico, especificando como risco ocupacional para a função “levantamento/transporte manual peso”.
1.1.4. Discussão – Conclusão do perito judicial
Além das questões acima mencionadas, ressalta-se o exame físico em que o perito constatou, claramente, através dos testes de compressão axial e de Supurling, que havia dor e “compressão de raiz nervosa e irradiação da dor para outros membros”, quando disse o seguinte:
“Compressão Axial inocente, Spurling doloroso para a D, com irradiação para trapézio e face anterior do deltoide” (grifamos)
Entretanto, de forma, claramente contraditória, disse como fundamento para sua conclusão pela capacidade laboral atual do autor, o seguinte:
“Apresenta quadro doloroso crônico, na região cervical e no membro superior esquerdo, com diagnóstico fornecido pelo Médico Assistente de CID M96.1 Síndrome pós-laminectomia não classificada em outra parte, como provável sequela de manipulação cirúrgica para tratamento de CID M50.1 – Transtorno do disco cervical com radiculopatia. atualmente em tratamento, em uso de terapia medicamentosa para dor crônica. Salienta-se que não foi constatado sinal de sofrimento neurológico atual no exame realizado.” (grifamos)
Ora, como não foi constatado sinal de sofrimento neurológico atual no exame realizado, se no exame físico acima mencionado o médico descreveu, expressamente, o sintoma álgico, a compressão axial e inclusive a irradiação da dor para outro membro do corpo?
Diante do avanço tecnológico, não é preciso ser médico para trazer razões de impugnação que gerem “dúvidas” sobre a técnica do médico perito. Observe-se, pois, o que diz o Manual de perícias da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, sobre teste de Spurling[8], quando se detecta que este é positivo:
“O teste de Spurling é positivo à direita com dor e parestesia provocada no dermnátomo C5. Isso sugere compressão da raiz nervosa C5.”[9]
Ora, os testes físicos realizados pelo perito simplesmente confirmaram o laudo do exame de imagem por ele mesmo citado no seu laudo pericial, quando aquele exame disse, com clareza, que “Complexos disco-osteofitários posteriores e difusos em C4-C5 e C6-C7, que comprimem a face ventral do saco dural”. (grifos nossos)
Apesar de todas essas informações técnicas objetivas sobre a condição de incapacidade laboral do autor, o fundamento que o médico perito usou para dizer que o autor estava capaz para o trabalho foi o seguinte:
“Não foi constatado incapacidade posterior à última cessação de benefício previdenciário, ocorrida em 24/04/2019, tendo o periciado retornado ao seu trabalho após último indeferimento do benefício previdenciário.” (grifamos)
Alegou-se, pois, ao juízo, que o fato de um segurado ter o benefício indeferido pelo INSS o obriga a retornar ao trabalho mesmo quando sente dores e está incapaz para o trabalho. Afinal, a pessoa precisa prover seu sustento mínimo e sem o benefício do INSS, a única opção que lhe resta é trabalhar sentindo dores e sofrimento. É exatamente por isso que o segurado busca a tutela judicial, já que concedido o direito ao benefício previdenciário, este poderá deixar de ter que trabalhar e parar de sofrer.
O fundamento, portanto, usado pelo perito, na ordem lógica das coisas, era atécnico e demonstrou desconhecimento do expert sobre profissiografia (estabelecimento de nexo causal entre o exercício das atividades de uma profissão e a correlação com as patologias que acomete o periciando) e de conceito médico-legal de incapacidade laboral.
Nesse contexto, o CPC é bem claro sobre as obrigações do perito na análise pericial. Neste caso, conforme acima apontado, o perito descumpriu, flagrantemente, a norma contida no Art. 473, §1º, do CPC/2015 que assim preleciona:
Art. 473(…) § 1º No laudo, o perito deve apresentar sua fundamentação em linguagem simples e com coerência lógica, indicando como alcançou suas conclusões. (grifamos)
Ora, qual foi o fundamento técnico que o perito usou para dizer que um segurado com tantos documentos médicos juntados aos autos demonstrando graves patologias; com teste de dor positivo (ao exame clínico) estaria capaz para o trabalho? O simples fato dele ter voltado a trabalhar depois de ter negado o seu benefício pelo INSS pode ser fundamento idôneo e de coerência lógica para a conclusão pela capacidade laboral?
O Art. 468, inciso I, do CPC/2015, diz claramente que:
Art. 468. O perito pode ser substituído quando:
I – faltar-lhe conhecimento técnico ou científico; (grifamos)
O CPC/2015 também permite, claramente, a realização de uma segunda perícia, nos termos do Art. 480, §1, in verbis:
Art. 480. O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida.
§1º A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre os quais recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu. (grifamos)
Como se vê, a matéria não estava suficientemente esclarecida e, consoante os primados do contraditório e ampla defesa, tal esclarecimento seria essencial para um julgamento justo e para a entrega do direito a quem o tem (significado mais simples de justiça).
1.1.5. Das tentativas de complementação do laudo, diante das falhas acima apontadas, e as respostas vazias do perito
Diante da clara incoerência da conclusão pericial e da contradição com os fatos, documentos e exames realizados, a parte autora, por sua advogada, fez uma série de pedidos de esclarecimentos e complementação do laudo pelo perito. Na primeira delas, apontou-se uma série de contradições evidentes nas respostas do perito aos quesitos do autor. Intimado a se manifestar, estas foram algumas das respostas do perito judicial, as quais foram refutadas uma a uma:
1.1.5.1. Primeira Manifestação do Perito
“Acredito que a parte autora, equivocadamente, imagina que o perito judicial tem a prerrogativa de indicar um novo afastamento previdenciário, devido às queixas dolorosas do periciado.
Esclareço que se o periciado retornou ao trabalho, foi considerado apto e vem desempenhando as suas funções, não há incapacidade, mesmo com a necessidade de esforços acrescidos para tal, que seria uma redução do grau de capacidade, e não incapacidade.
Se em algum momento for recomendado novo afastamento do trabalho, pelo médico assistente, por eventual piora do quadro álgico ou qualquer outro evento hipotético, a Medicina do Trabalho deve ser informada e o encaminhará para nova perícia administrativa no INSS, isto se for indicado um afastamento superior a 14 dias. E será um fato novo, que nada tem a ver com a análise pericial neste processo em lide.
Portanto, informo-vos que mantenho tudo o que foi dito no laudo pericial, sendo que tudo dentre o Objeto da Perícia foi discutido e determinado. O restante é mera curiosidade mórbida, não sendo objeto de estudo desta perícia.”
Como se pôde ver, o perito reiterou o seu erro, ao dizer a capacidade laboral do autor decorre do fato dele ter retornado ao trabalho por ter sido considerado apto pelo INSS e pelo fato de estar desempenhando as suas funções. Isso não era fundamento técnico para concluir pela capacidade laboral.
O perito desconhecia o conceito previdenciário de incapacidade, o que ficou evidente nas suas respostas em conjunto com a simples análise do acervo probatório juntado aos autos. Não se explica sobre o grau da incapacidade, sua temporalidade, não traz qualquer elemento técnico-médico que indique por que concluiu pela capacidade laboral do autor diante do seu quadro clínico sintomatológico.
Poderia ter dito, o perito, por exemplo: “a) As patologias apresentadas pelo autor não provocam quadro álgico incapacitante para a profissão atual; b) O tratamento realizado pelo autor é eficaz para redução das dores crônicas e, por isso, ele pode realizar suas atividades com normalidade; c) O carregamento de peso não agrava a doença, uma vez que não há sequelas da cirurgia e não há qualquer risco de agravamento.”
Mas, não. A conclusão do perito pela capacidade laboral do autor decorreu, reitera-se, do simples fato dele ter retornado, obrigado, ao trabalho.
O Manual de Perícias da Previdência Social[10] conceitua incapacidade da seguinte forma:
4.1 – Incapacidade laborativa é a impossibilidade de desempenho das funções específicas de uma atividade ou ocupação, em consequência de alterações morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou acidente.
4.1.1 – O risco de vida, para si ou para terceiros, ou de agravamento, que a permanência em atividade possa acarretar, será implicitamente incluído no conceito de incapacidade, desde que palpável e indiscutível.
4.2 – O conceito de incapacidade deve ser analisado quanto ao grau, à duração e à profissão desempenhada.
4.2.1 – Quanto ao grau a incapacidade laborativa pode ser parcial ou total:
a) será considerado como parcial o grau de incapacidade que ainda permita o desempenho de atividade, sem risco de vida ou agravamento maior e que seja compatível 25 com a percepção de salário aproximado daquele que o interessado auferia antes da doença ou acidente;
b) será considerada como total a incapacidade que gera a impossibilidade de permanecer no trabalho, não permitindo atingir a média de rendimento alcançada, em condições normais, pelos trabalhadores da categoria do examinado. 4.2.2 – Quanto à duração a incapacidade laborativa pode ser temporária ou de duração indefinida a) considera-se temporária a incapacidade para a qual se pode esperar recuperação dentro de prazo previsível; b) a incapacidade indefinida é aquela insuscetível de alteração em prazo previsível com os recursos da terapêutica e reabilitação disponíveis à época. 4.2.3 – Quanto à profissão a incapacidade laborativa pode ser: a) uniprofissional – aquela em que o impedimento alcança apenas uma atividade específica; b) multiprofissional – aquela em que o impedimento abrange diversas atividades profissionais; c) omniprofissional – aquela que implica a impossibilidade do desempenho de toda e qualquer atividade laborativa, sendo conceito essencialmente teórico, salvo quando em caráter transitório.[11]
Basta uma simples leitura dos conceitos acima que se permitirá dizer que o perito do juízo, infelizmente, não goza de técnica para realização de perícias previdenciárias. O Professor Alan da Costa Macedo, em sua obra sobre “Perícias Médicas judiciais”[12], publicada recentemente na Editora Alteridade, diz que:
A jurisprudência ainda enfrenta o problema da falta de conhecimento técnico de peritos médicos judiciais com muita timidez, havendo poucos precedentes que identifiquem tal lacuna na formação do médico que auxilia o juízo nesse importante múnus público que é a perícia médica judicial. Os magistrados, na maioria das vezes, preferem desviar-se do assunto-problema, sob a máxima de que “o perito goza da confiança do juízo” (…) A realização de cursos gratuitos de capacitação em Perícia Médica Judicial, no âmbito dos Tribunais Regionais Federais da Terceira e da Quarta Regiões pode ser considerado como um primeiro e tímido passo no aperfeiçoamento e na qualidade das perícias médicas judiciais e, na consequente melhor prestação jurisdicional. Todavia, diante da observação dos demais fenômenos que se tangenciam com o ato médico-pericial, pode-se cogitar que tais medidas não sejam suficientes para contemplar, de forma isonômica, todo o ambiente de perícias nos diferentes órgãos do Poder Judiciário, tanto. A uma porque não são cursos obrigatórios como , a duas porque não se utilizam técnicas ou medidas de incentivo para que os médicos se interessem na pela participação. Talvez seja recomendável (e, aqui, fica aberto mais um campo para pesquisas futuras), que o Conselho Nacional de Justiça regulamente um programa de formação continuada para os peritos médicos judiciais de todos os órgãos judiciários do país. A exigência de especialização ou de capacitação periódica (através de cursos de extensão) para que o médico componha as listas e os cadastros de peritos de Tribunais devia ser melhor regulamentada para que se atendesse ao comando imposto pelo Art. 156, § 3º, do CPC/2015. (MACEDO, 2021, p. 150-151)
Diante do descontentamento da parte autora com a resposta incoerente e com fundamentação atécnica do perito, houve nova impugnação, ocasião em que o perito foi novamente intimado a esclarecer os pontos colocados pelo autor. Abaixo, se verá como foi a nova resposta do perito.
1.1.5.2. Segunda Manifestação do Perito
“Este perito informa que analisou sim toda documentação médica apresentada, mas que não houve alteração da convicção pericial. Reitera as conclusões do Laudo Pericial e da manifestação anterior, bem como informa que, pelo NCPC, não estão previstos quesitos suplementares nesta fase processual. A parte autora RETORNOU AO TRABALHO, portanto, não há de se falar em incapacidade, o que já responderia àqueles questionamentos.”
Diante da resposta acima, suscitou-se ao juízo o seguinte: “Como se vê, Excelência, o perito judicial se arvora na condição de expert em Direito Processual Civil, uma vez que afirma que, pelo NCPC, não estão previstos quesitos suplementares nesta fase processual.”
Requereu-se, ao juízo, que esclarecesse ao perito judicial que judex peritus peritorum, ou seja, que o Juiz é o perito e que em qualquer fase processual, com o advento do NCPC, é possível produzir provas (Art. 435) e sendo a perícia um “meio de prova”, esta poderia ter sido realizada naquela fase processual (antes, inclusive, do julgamento e da audiência de instrução – que não houve).
O Art. 469 do CPC/2015, permite, ainda, que quesitos suplementares sejam feitos até por ocasião de audiência de instrução e julgamento (não ocorrida, ainda, naquele processo).
O Art. 477, §2º, inciso I, do CPC/2015, ainda deixa claro que o perito tem obrigação de prestar os devidos esclarecimentos feitos pelas partes e pelo juízo.
Informou-se, igualmente, que o Art. 480 do CPC/2015 apontava para a possibilidade, inclusive, de nova perícia.
Lembrou-se, ainda, ao juízo que o Art. 473, §2º, do CPC/2015 diz o seguinte: “ § 2º É vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia.” e que, naquele prisma, o perito deveria se restringir às questões técnicas da medicina e não querer ensinar ao Juiz ou às partes o momento processual para realização de diligências necessárias ao deslinde da questão.
Na outra parte da sua resposta, o perito, novamente, fundamentou sua conclusão pela capacidade laboral do autor da seguinte forma:
“A parte autora RETORNOU AO TRABALHO, portanto, não há de se falar em incapacidade.”
Reiterou-se, então, que este tipo de resposta não é fundamento técnico para dizer que alguém está capaz para o trabalho. Inclusive, em julgamento de recursos especiais repetitivos (Tema 1.013), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou a tese de que, no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez mediante decisão judicial, o segurado do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido – ainda que incompatível com a sua incapacidade laboral – e do benefício previdenciário pago retroativamente. De acordo com matéria no site do STJ, sobre o referido julgamento[13]:
Em seu voto, o ministro Herman Benjamin, relator, explicou que a controvérsia diz respeito à situação do segurado que, após ter seu pedido de benefício por incapacidade negado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), continua trabalhando para prover seu sustento e ingressa com ação judicial. Na sequência, a ação é julgada procedente para conceder o benefício desde a data do requerimento administrativo, o que abrange o período em que o beneficiário continuou trabalhando. (…) Diferentemente das situações previstas na legislação, Herman Benjamin enfatizou que, na hipótese dos autos, houve falha na função substitutiva de renda. Por erro administrativo do INSS ao indeferir o benefício, explicou, o provimento do sustento do segurado não ocorreu, de forma que não seria exigível que a pessoa aguardasse a confirmação da decisão judicial sem buscar trabalho para sobreviver. “Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de trabalhar, incapacitado, para prover suas necessidades básicas, o que doutrinária e jurisprudencialmente se convencionou chamar de sobre-esforço. A remuneração por esse trabalho é resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária”, apontou o ministro.”[14] (grifamos)
1.1.6. Do Despacho do Juízo em resposta a última impugnação
Apesar de todas as tentativas da parte autora de demonstrar ao juízo a incoerência das argumentações do perito judicial, o juiz assim respondeu, em síntese, mediante despacho:
E o pedido de realização de nova perícia não pode ser acolhido, porque o laudo apresentado foi esclarecedor.
Em conformidade ao art. 480 do CPC a nova perícia somente poderá ser realizada quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida, o que não é o caso em tela.
(…)
Finalmente, defiro a expedição de ofício à clínica SEMETRA Serviços de Medicina do Trabalho Ltda. para, em dez dias, remeter a este juízo cópia do prontuário médico periódico do autor, conforme requerido em id. _________.” (grifamos)
Pois bem, com as vênias necessárias, explicamos que diante das razões que foram apontadas, ficou demonstrado que o juízo deve ter se equivocado quanto as suas conclusões. Certos de que o magistrado, diferentemente do perito, deveria “voltar atrás” porque tem ciência da sua função jurisdicional de “dar o direito a quem o tem”, reiterou-se o pedido de conversão em diligência para realização de nova perícia com novo perito pelo fato de que o laudo não foi esclarecedor quanto ao fundamento pela constatação da capacidade laborativa do autor pelo perito judicial.
Reafirmou-se que o perito apenas disse que o fato do autor ter retornado ao trabalho seria suficiente para concluir que estava apto para aquele, o que confrontava com a técnica, com a lógica e com a jurisprudência do STJ acima mencionada.
Pediu-se que, caso o juiz não entendesse necessária a nova perícia para esclarecimento da questão pontual e essencial à sua cognição exauriente deste magistrado, que julgasse com base nas demais provas produzidas nos autos e à revelia da conclusão pericial com base no autorizativo normativo contido no Art. 479 do CPC/2015.
1.1.7. Dos documentos juntados pela SEMETRA
O Juiz, conforme dito no arrazoado, deferiu, no seu despacho, que fosse oficiada a SEMETRA para remeter ao juízo o prontuário médico periódico do autor. Tal deferimento demonstrava, por consequência, que, eventualmente, o magistrado ainda não estaria convencido do resultado da perícia médica, já que qual seria a razão de obter tal documentação médica senão para que se pudesse, eventualmente, relativizar as conclusões do perito?
As inúmeras folhas de documentos médicos juntados pela SEMETRA, contidos no prontuário médico do autor, eram reveladores da incapacidade laboral daquele e refutavam, completamente, a conclusão do perito judicial.
Afirmou-se que, diante da notória atecnia e falta de “conduta profissional” (quando o perito ultrapassou seus limites profissionais para adentrar em questões de direito, conforme acima mencionado) do perito, além da aparente “vaidade” contida em suas palavras quando indagado a responder os questionamentos feitos pela parte, seria recomendável que se designasse nova perícia com outro médico, de preferência especialista em “Medicina do Trabalho”.
Diante das provas novas (trazidas pela SEMETRA) e da não análise destas no contexto de tudo que foi discutido no arrazoado, era essencial que se convertesse o feito em diligência para realização de nova perícia que poderia, além de esclarecer, “com técnica”, os pontos colocados pela parte autora, confirmar ou negar as conclusões médicas anteriores, a partir da análise dos novos documentos juntados.
- DA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
As alegações finais que foram feitas se referiram, então, ao direito de exaurimento da atividade instrutória para alcance da “verdade possível” no processo. A amplitude do devido processo legal só poderia ser verificada com a garantia do contraditório e da ampla defesa com todos os meios que estiverem a disposição das partes.
Uma vez levados os argumentos lógicos que remetiam aos fatos e provas do processo e que refutavam veemente as conclusões periciais, bem como demonstravam atecnia do perito judicial, a conversão do feito em diligência para realização de nova perícia com Médico do Trabalho era medida que se impunha.
Afirmou-se que havia outra solução para o caso, em respeito ao devido processo legal. Esta seria que o magistrado julgasse o feito, imediatamente, mas desconsiderando as conclusões perícias pelos vícios que se apontou. Isso com base no que preceitua o Art. 479 do CPC/2015.
Entretanto, como o processo não se finda no primeiro grau de jurisdição, a ampla produção probatória sob a realização de nova perícia seria medida mais indicada a evitar eventual anulação do julgamento por error in procedendo. Por conseguinte, o pedido que se fez apenas para o juiz convertesse o julgamento em diligência pra realização de nova perícia mesmo.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A análise do caso concreto acima demonstra a importância de se tratar cada caso com as suas próprias especificidades. O Advogado previdenciarista deve estar comprometido com constante atualização e pela incansável busca pela justiça em cada processo que atue para que faça jus à confiança depositada pelo seu cliente.
O processo objeto da análise de caso concreto ora trazida como estudo ainda está em andamento e não se tem, portanto, o resultado das impugnações comentadas. Despachar com o juiz é uma das medidas que, certamente, favorecerá para que as explicações contidas no arrazoado sejam por ele melhores administradas. O que se espera é que a justiça seja feita e que o problema da “confiança no perito” pelos juízes seja melhor pensado.
A intenção de publicar textos com análises de caso concreto é a de trazer luzes para assuntos tão obscurecidos e que parecem rondar a vida dos segurados da previdência social. É preciso, para além de provocar um olhar atento dos causídicos, compartilhar experiências, de forma que os colegas da área possam eventualmente utilizá-las em favor de uma questão profissional comum a todos os advogados, que é a de buscar, incansavelmente, o direito para aqueles que tanto dependem da justiça.
REFERÊNCIAS
MACEDO, Alan da Costa; Macedo. Benefícios por incapacidade e perícias médicas. Curitiba: Juruá, 2017.
MACEDO, Alan da Costa; MACEDO, Fernanda Carvalho Campos e. Ônus da prova no processo judicial previdenciário: à luz do novo Código de Processo Civil. Curitiba: Juruá, 2018.
MACEDO, Alan da Costa; Macedo. A Perícia Médica Judicial- A concessão de benefícios previdenciários por incapacidade no RGPS e o problema da fixação da data de início da incapacidade. Curitiba: Alteridade, 2021.
SAVARIS, José Antônio et all. Curso de perícia judicial previdenciária. 2. ed. Curitiba: Alteridade, 2014.
[1] https://traumatologiaeortopedia.com.br/informe/manobra-de-spurling/
[2] https://traumatologiaeortopedia.com.br/informe/manobra-de-spurling/
[3] https://traumatologiaeortopedia.com.br/informe/manobra-de-spurling/
[4] https://www.dredgarutino.com.br/o-que-e-discopatia-degenerativa/
[5] http://www.drfogaca.com.br/website/index.php/blog/cirurgia-da-coluna
[6] http://www.drfogaca.com.br/website/index.php/blog/cirurgia-da-coluna
[7] https://www.especialistadacoluna.com.br/faq/complexo-disco-osteofitario-e-grave-tem tratamento/
[8] https://www.ufrgs.br/semiologiaortopedica/Modulo_09.pdf
[9] https://www.ufrgs.br/semiologiaortopedica/Modulo_09.pdf
[10]https://www.alexandretriches.com.br/wp-content/uploads/2017/11/PAP_Manual-de-per%C3%ADcia-m%C3%A9dica-da-previd%C3%AAncia-social.pdf
[11]https://www.alexandretriches.com.br/wp-content/uploads/2017/11/PAP_Manual-de-per%C3%ADcia-m%C3%A9dica-da-previd%C3%AAncia-social.pdf
[12] MACEDO, Alan da Costa; Macedo. A Perícia Médica Judicial- A concessão de benefícios previdenciários por incapacidade no RGPS e o problema da fixação da data de início da incapacidade. Curitiba: Alteridade, 2021.
[13] https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/03072020-Em-repetitivo–STJ-admite-cumulacao-de-salarios-e-beneficio-por-incapacidade-pago-retroativamente.aspx
[14] https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/03072020-Em-repetitivo–STJ-admite-cumulacao-de-salarios-e-beneficio-por-incapacidade-pago-retroativamente.aspx