Não são poucos os casos de denúncias do Ministério Público sobre contratações de escritórios de advocacia ou de Profissionais autônomos por Prefeituras e outros Entes Federativos que não atendem o critério da “notória especialização e singularidade dos serviços prestados” ditados pela Lei 8666/93 para que a contratação se enquadre na forma de” inexigibilidade de licitação”.
Em alguns casos, segundo o MP, a contratação desse tipo de serviços se dá exclusivamente por critérios políticos de “apadrinhamento”, ou seja, os governantes contratam os serviços como moeda de troca o eventual apoio dado em campanha ou mesmo pela amizade que detém com o respectivo profissional.
O Supremo Tribunal Federal começou, há alguns dias, o julgamento de Recursos Extraordinários acerca da “possibilidade de dispensa de licitação para contratação de serviços jurídicos por entes públicos”.
O tema foi aventado nos Recursos Extraordinários (RE) 656558, com repercussão geral reconhecida, e 610523. O relator dos processos, ministro Dias Toffoli, em seu voto entendeu que a contratação de serviços de advocacia por entes públicos sem licitação é até possível e constitucional, mas sobressaltou as devidas precauções que devem ser tomadas pelo ente contratante para que não fique caracterizada eventual conduta de improbidade administrativa.
O caso concreto que deu origem ao RE interposto teve origem em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público de São Paulo contra escritório de advocacia e a Prefeitura de Itatiba-SP, apontando ocorrência de improbidade administrativa em contratação de serviços jurídicos pelo município.
Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente sob o fundamento de não ter havido qualquer ilegalidade ou lesão ao erário público, entendimento que foi mantido pelo TJ-SP.
Ocorre que o STJ- Superior Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao Recurso Especial apresentado pelo Ministério Público de São Paulo, concluindo que a improbidade administrativa independe de dolo ou culpa diante da responsabilidade objetiva do Estado ao se tratar de forma de contratação irregular, e determinou a aplicação de multa. Para questionar o acórdão do STJ, a sociedade de advogados interpôs o Recurso Extraordinário ao STF, tendo recebido o número 656558. Já o RE 610053, também em julgamento, foi interposto pelo Ministério Público de São Paulo para questionar o acórdão do TJ-SP.
Como o Recurso Extraordinário 656558 teve repercussão geral conhecida, a pacificação do tema de natureza constitucional deverá aguardar tal decisão.
No entanto, as conclusões maiores da Jurisprudência hoje fixadas e vigentes são aquelas oriundas do Superior Tribunal de Justiça que, como intérprete maior da Lei Federal definiu os critérios interpretativos da Lei 8.666/1993 (Lei que regula as licitações), observando que o serviço deve possuir natureza singular e ser prestado por profissional ou empresa de notória especialização, sob pena de caracterização de crime de improbidade administrativa.
É possível afirmar que a “singularidade e notória especialização” exigidos como critérios para dispensa de licitação na contratação daqueles serviços se pautem em questionamentos do tipo: a) Quantos profissionais incluem a banca de advogados? b) Esse número de profissionais é suficiente para atender a demanda jurídica do referido ente? c) O Currículo dos advogados pertencentes ao escritório/sociedade de advogados inclui cursos de especialização que atendam as demandas do ente público?; d) Por que aquele escritório ou Profissional se destaca dos demais do mercado para que fique atendido o critério da “singularidade”? (O escritório tem matriz física próxima da região do contratante ou fornece profissionais para atendimento presencial na cidade; os advogados do quadro possuem especializações em diversas áreas o que atenderia melhor os interesses do Ente em demandas diversas; o escritório possui parcerias e convênios com instituições que aproximem o ente público das questões jurídicas que lhes são afetas ; etc).
Observando o voto do Ministro Dias Toffoli do STF, acreditamos que o desfecho vai se dar em forma mais flexível do que aquela fixada pelo STJ.
Para a caracterização da improbidade administrativa, será necessário que a contratação tenha se dado por dolo ou culpa ( negligência , imprudência ou imperícia) do contratante.
Nesse caso, a observância dos critérios da “singularidade” e da “notória especialização” certamente serão cobrados do administrador público que efetua esse tipo de contrato. Se aquele não tiver como apresentar os argumentos que justificaram tal contratação sem a devida licitação, certamente estará sujeito à imputação penal correspondente.
Entendemos que as exigências são coerentes com os primados da transparência, moralidade e eficiência do serviço público. Para que um Ente Federativo esteja bem assessorado juridicamente não é suficiente que o seu contratado seja de sua confiança. É necessário que seus serviços sejam especializados e que haja singularidade suficiente para dispensa da exigência de licitação.
Fernanda Campos – Advogada; Sócia Fundadora do Escritório Carvalho Campos & Macedo Sociedade de Advogados; Presidente do IPEDIS; Especialista em Direito Público; Trabalho e Processo do Trabalho; Previdenciário e Securitário; Professora, palestrante e Conferencista; Graduanda em Ciências Contábeis; Co-autora do Livro: Ônus da prova no Processo Judicial Previdenciário- Editora Juruá, 2018