INTRODUÇÃO
O tema que trazemos a baila é um dos mais fascinantes temas de direito previdenciário em plena sintonia com o direito trabalhista, com vínculo entre empregado e empregador.
De forma preliminar é preciso advertir que não há uniformidade na denominação que os doutrinadores dão ao vínculo jurídico que tem como partes, de um lado, o empregado, e, de outro, o empregador. Nem mesmo as leis se definiram, sendo encontrada tanto a expressão contrato individual de trabalho como relação de emprego, no que não está só.
O caput do art. 3º da CLT estabelece: “Considera-se empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste mediante salário”. De tal modo, empregado é o trabalhador subordinado, que recebe ordens, é pessoa física que trabalha todos os dias ou periodicamente e, é assalariado, ou seja, não é um trabalhador que presta seus serviços apenas de modo esporádico. Por outro lado, o caput do art. 2º, da mesma CLT, dispõe: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”, sendo desse o ônus de assinar a carteira laboral.
Assim é que o presente trabalho tem como objetivo analisar a força probatória das anotações procedidas na Carteira de Trabalho e Previdência Social decorrente de sentenças trabalhistas homologatórias, para fins de contagem de tempo e posterior recebimento de benefício previdenciário.
Sabemos que a correta anotação na CTPS do empregado, dentro do prazo legalmente previsto, constitui providência inarredável do empregador, com presunção juris tantum de veracidade, somente desconstituível mediante prova firme em contrário. Para tanto a assinatura da carteira pode se dar até mesmo de forma extemporânea, o que não retira sua presunção de veracidade, tampouco a possibilidade de enquadrá-la como razoável início de prova material, para os casos práticos em que se discute o tempo de serviço do trabalhador rural, por exemplo.
1– TEORIA GERAL DA PROVA
A instrução processual constitui-se de suma importância para formação da convicção do magistrado durante o trâmite processual.
Toda a sociedade, da mais distante e rudimentar das civilizações até a atual, possui certa noção de prova como instrumento utilizado para o convencimento do julgador na solução de conflitos envolvendo discussões sobre fatos em certas épocas, e em outra época, o resultado da prova era, na verdade, o resultado do próprio julgamento, pois o juiz nada mais faz do que colocar como vencedor aquele que logrou êxito na produção do conjunto probatório.
Desse modo, oportuno se faz colacionar o que podemos entender como prova. Nas palavras de SCARPINELLA BUENO,1 2010, seria a prova “tudo que puder influenciar, de alguma maneira, na formação da convicção do magistrado para decidir de uma forma ou de outra, acolhendo, no todo ou em parte, ou rejeitando o pedido do autor”. Já nas palavras de MARINONI( 2011) , poderíamos definir a prova como “meio retórico, regulado pela legislação, destinado a convencer o Estado da validade de proposições controversas no processo, dentro de parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais”.
Portanto, tem-se, primordialmente, que o objeto de prova é basicamente os fatos controvertidos relevantes, vez que fatos incontroversos/notórios, enfim, confessados, não precisam ser consequentemente provados; fatos irrelevantes/impertinentes também não dependem de prova, por em nada afetar a decisão judicial.
De tal modo, a fim de comprovar os fatos controversos, devem ser admitidos todo e qualquer meio de prova, podendo ser utilizados meios de prova típicos e até mesmo atípicos,desde que moralmente legítimos, valorando-as todos da mesma forma, haja vista a expressa previsão legal acerca da inexistência de hierarquia de provas. Com isso, em compatibilidade com a citada teoria da inexistência de hierarquia absoluta entre provas, há de se registrar que em determinados casos, por certo, a prova atípica, aceita como meio probante, poderá sim ser a única disponível e compatível com a natureza da demanda.
Nesse diapasão, a prova utilizada na demanda deve ser analisada ainda que se trate de um mero indício dos fatos alegados, tendo assim o Supremo Tribunal Federal tratado do assunto:
“os indícios, dado ao livre convencimento do juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de prova, pois a certeza pode provir deles” (HC 70344/RJ, Rel. Min. Paulo Brossard, 2ª Turma do STF) Fato é que, a liberdade que o magistrado possui para valorar a prova de acordo com seu livre convencimento, é atributo constitucional assegurado com a finalidade de garantir a satisfação da justiça, frente ao caso concreto, ainda que haja carência de provas materiais para o fato.
1.1– O ônus da prova e o ônus desconstitutivo do direito alegado
A obrigação de produzir a prova do direito vindicado está atribuída na previsão feita pelo art. 333 do CPC, o qual ressalta incumbir ao autor alegar e provar o fato constitutivo do seu direito. Em contrapartida, como dever de desconstituir as provas produzidas do direito alegado, cabe ao réu alegar e provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo desse direito, o que possui muita importância ao tempo em que não admitida relativização do princípio dispositivo em sentido processual ou impróprio.
Em algumas ciências do Direito, no entanto, vem sendo admitida relativizações nesse ponto, admitindo-se a inversão do ônus de provar, geralmente em razão de maior condição técnica-financeira de uma parte: como no direito do trabalho em que o trabalhador deve ser tratado de modo a equipará-lo de acordo com a capacidade financeira do empregador. É o que chamamos de isonomia jurídica.
Caso as provas não sejam contestadas pela parte contrária, há de prevalecer a presunção de veracidade então alegada e não impugnada pela parte interessada. Por oportuno, em caso de necessidade da inversão do ônus probatório, deve requerer que o magistrado assim decida logo no despacho saneador do processo, o que deverá ser feito pela via do mandado de segurança, caso haja omissão do órgão julgador.
1.2-A eficácia da prova emprestada/ Conceito de prova empresta
A prova emprestada é aquela produzida em um processo de natureza jurisdicional para nele gerar efeitos e, posteriormente, ser transportada para demanda distinta na forma de documento, conservando assim o seu valor originário e, constituindo valor probatório.
De acordo com o ensinamento de Moacyr Amaral Santos, assim explica o citado instituto:
“Muito comum é o oferecimento em um processo de provas produzidas em outro. São depoimentos de testemunhas, de litigantes, são exames, traslados, por certidão, de uns autos para outros, com o fim de fazer prova. Tais são as chamadas provas emprestadas, denominação consagrada entre os escritores e pelos tribunais do país. É a prova que “já foi feita juridicamente, mas em outra causa, da qual se extrai para aplicá-la à causa em questão”, define Benthan.”
Trata-se de modalidade de prova que se enquadra dentro do que se costuma denominar de atípica ou inominada, por não se encontrar expressamente prevista no ordenamento jurídico processual nacional, sendo admitida desde que não esteja contaminada por nenhum vício que extraia sua validade. Justamente pela ausência de expressa previsão legal é que buscamos demonstrar a validade da assinatura na carteira de trabalho como forma de comprovar a existência do vínculo trabalhista junto ao processo previdenciário para requerimento de benefício.
1.3- A atuação ex officio do juiz na busca da verdade real dos fatos
A atuação do magistrado deve estar atrelada ao princípio da inércia, o que significa que o juiz deve atuar apenas por impulso das partes. Nas palavras de Cintra, Grinover e Dinamarco, o princípio da inércia assim se explica:
“o exercício espontâneo da atividade jurisdicional acabaria sendo contraproducente, pois a finalidade que informa toda a atividade jurídica do Estado é a pacificação social e isso viria em muitos casos a fomentar conflitos e discórdias, lançando desavenças onde elas não existiam antes”.
Em contrapartida, de acordo com o art. 370 do CPC, é perfeitamente possível ao juiz que determine ex officio a apresentação da prova emprestada, o que não implicará na manutenção de seu dever de imparcialidade, atentando-se para a necessidade de que tal decisão judicial deverá ser acompanhada da devida motivação. Com isso resta configurada a ideia pela busca da verdade real dos fatos, que se constitui e determina que os fatos devam ser realmente comprovados, não deixando espaço para verdades “formais” ou até mesmo dúvidas.
O entendimento majoritário é no sentido de que deve prevalecer o princípio da imparcialidade do julgador na relação processual, haja vista tratar-se de terceiro desinteressado, cabendo o ônus de provar os fatos àqueles que os alegassem.
Ocorre que ao juiz também é dado o dever e o compromisso de buscar a verdade real dos fatos narrados, assim como vem decidindo a jurisprudência dominante de modo a permitir uma maior intervenção do juiz, com o fortalecimento de seus poderes, adotando uma conduta mais atuante no deslindo do feito. Veja-se como pensa o Superior Tribunal de Justiça:
“Como é cediço, diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir uma posição ativa que lhe permite, dentre outras prerrogativas determinar a produção de provas, desde que o faça, é certo, com imparcialidade, sem ensejar injustificado favorecimento a litigante que haja negligenciado em diligenciar as providências probatórias de seu interesse.( STJ, 4ª Turma: REsp n.º 17.591-0/SP – rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – DJ 27/06/1994).
De tal sorte, a conduta ativa citada no julgado é corolário da busca pela verdade real fática que deve se ponderada, pois a ausência de atuação do Juízo pode também ser interpretada de forma diversa, entendo, aliás, que a inércia do julgador poderia ser uma prática tendenciosa, de modo a se mostrar parcial em favor daquele que seria prejudicado pela prova.
Com isso, a prática judicial deve ser admitida seja quanto a inércia, ou em busca da verdade real de modo justificado pelo julgador, de forma a não ferir os preceitos constitucionais estampados na Carta Magna, pois que, uma vez lesado a parte prejudicada poderá ter reconhecido o vício por meio de recurso próprio a atacar a decisão proferida. Basta que o juiz fundamente sua decisão conforme preceitua o artigo 93, IX da Constituição da República a fim de sanar vícios que pareçam fugir do seu dever de inerte.
2- A ANOTAÇÃO DE VÍNCULOS TRABALHISTAS-PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE VERACIDADE DA CTPS
2.1- Conceito e Validade Da Sentença
A sentença proferida após processamento da instrução processual visa compor a lide e proferir o direito a quem de fato o possui, de acordo com seu convencimento. Nessa seara é que a decisão final deve ser entendida como ato do processo, com o qual o juiz formula seu juízo, sendo ele então um ato de autoridade, dotado de eficácia vinculante, além de atuar na verdadeira formulação normativa do Estado para o caso submetido a Juízo ao qual lhe compete.
A sentença, na opinião do jurista Arruda Alvim5, é ato intelectual de índole ou estrutura predominantemente lógica, que pressupõe o resultado dos fatos e identificação das normas aplicáveis, através da qual o Estado-juiz se manifesta, concretizando a vontade do legislador, traduzida ou expressa pela lei. De qualquer forma, indispensável à hermenêutica jurídica.
Desse modo, a sentença deve colocar fim a solução de conflito, fazendo surtir efeitos no mundo jurídico, cabendo as partes observá-la como a lei regente entre as mesmas, vez que foi proferida de modo vinculante, independentemente da validade formal do ato, efeitos declaratórios ou modificativos na esfera jurídica dos sujeitos, a que os estudiosos denominam de coisa julgada.
Com a prolação do decisum e, para atingir o efeito esperado, necessário se faz que a decisão tenha sido proferida por juiz competente para que a mesma não seja eivada de vícios e, por consequência, não produza os efeitos pretendidos, ficando amplamente prejudicada a presunção de veracidade, por exemplo, da anotação da carteira de trabalho proveniente de sentença declaratória.
2.1.1- Efeito da sentença: coisa julgada
A sentença, como todos os demais atos do processo, produz seus efeitos no mundo jurídico, no qual podemos citar a coisa julgada. A fim de conceituá-la, trazemos a baila a lição magistral de Chiovenda, para quem entendia que a res judicata corresponderia à eficácia da sentença que acolhe ou rejeita o pedido, ou seja, o instituto da coisa julgada decorreria dos efeitos da sentença. Já para Liebman, a coisa julgada seria não só o ato declaratório da decisão que põe fim ao processo, mas também os elementos constitutivos e condenatórios, deixando de considerá-la como efeito da sentença, mas no modo como esta se manifesta e produz seus efeitos de modo formal ou material.
Para essa última corrente, posição predominante na doutrina, o efeito da sentença definitiva sobre o mérito da causa é capaz de resolver o conflito, além de fazer imutável e vincular a decisão para as partes e para os órgãos jurisdicionais, o conteúdo declaratório da decisão judicial.
Assim deve ser justamente pela necessidade de segurança jurídica necessária aos atos processuais, sem a qual estaríamos fadados ao distanciamento da verdadeira justiça. Não pode ser diferente, vez que a sentença deve trazer a relativa certeza ou ao menos a “certeza razoável” do direito pretendido, pois, caso contrário, não se compõe o litígio e nem se alcança a tão pretendida e sonhada paz social.
Nessa mesma linha, podemos dizer que os efeitos da sentença são a repercussão de seu conteúdo na relação material, como resposta a um pedido declaratório, constitutivo ou ordenatório, devendo perpetuar seus efeitos, ainda que em outro âmbito do Direito, em razão até de sua coercitividade.
2.1.2- Aplicação da coisa julgada em âmbito previdenciário
Diante da amplitude que alcança o tema, existe uma grande divergência. O entendimento predominante entende que as sentenças da Justiça do Trabalho não são capazes de produzir efeitos previdenciários contra o INSS pelo fato de o mesmo não ter composto a tríade processual.
Como consequência, não caberia também a autarquia reconhecer ou averbar o tempo de serviço eventualmente reconhecido por sentença ou acórdão trabalhista, excetuando a possibilidade do interessado buscar a via própria que seria a Justificação Administrativa perante o INSS ou a via Judicial, se for o caso, perante a Justiça Comum Federal, com a devida intimação e composição da lide pelo INSS.
Ressalta-se a possibilidade ainda de, uma vez declarado reconhecido o vínculo, o próprio interessado promover a execução do recolhimento das contribuições previdenciárias, o que lhe asseguraria a possibilidade de receber o benefício previdenciário devido após atingida a carência exigida para o mesmo.
Oportuno lembrar que, como ficou já elucidado, a decisão emanada pelo juiz competente, não sendo alvo de recurso, faz surtir o efeito da coisa julgada. Diante disso, temos um ato judicial do qual faz nascer a eficácia natural da sentença como ato do Estado.
Assim sendo, não se pode admitir que a sentença tenha seus efeitos limitados apenas no âmbito trabalhista, por exemplo, de modo que aceitar tal fato se equivale a acatar o afronto a efetividade da tutela jurisdicional trabalhista e princípios basilares do direito processual moderno, tais como o da instrumentalidade substancial do processo e o da maior efetividade no exercício da função jurisdicional, tal como a segurança jurídica.
De tal modo, a eficácia natural da sentença trabalhista perante o INSS, no tocante aos seus efeitos previdenciários deve prevalecer, uma vez que a própria CLT, admite a testemunha como prova da existência do contrato de trabalho, não havendo razões óbvias a justificar sua exclusão.
Por sua vez, a finalidade teleológica da norma, quando prevê a assinatura da CTPS, é apenas uma, qual seja, assegurar o tempo de serviço trabalhado para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, sob pena de não haver lógica para tal exigência. Esse também é o entendimento trazido pelo inciso I do artigo 40 da CLT, in verbis:
Art. 40 – As Carteiras de Trabalho e Previdência Social regularmente emitidas e anotadas servirão de prova nos atos em que sejam exigidas carteiras de identidade e especialmente: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
I – Nos casos de dissídio na Justiça do Trabalho entre a empresa e o empregado por motivo de salário, férias ou tempo de serviço; (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
II – Perante a Previdência Social, para o efeito de declaração de dependentes;(Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
III – Para cálculo de indenização por acidente do trabalho ou moléstia profissional. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) (Grifei)
Ainda no que tange a eficácia da sentença trabalhista, atribui-se a presunção iuris tantun, quando o INSS rejeita a sentença trabalhista transitada em julgado, por meio da qual restou declarado o vínculo de emprego, ainda que por meio de prova exclusivamente testemunhal, atingindo mortalmente os artigos 456 e 40, I, da CLT. Da mesma forma, entendemos haver cristalino afronto ao artigo 369 do CPC, o qual reza:
“Art. 369 – As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.”
Esse mesmo dispositivo admite “todos os meios legais e os moralmente legítimos” para utilização como prova da verdade real dos fatos, na qual podemos citar a tão questionada prova testemunhal.
Portanto, a necessidade da constituição do início de prova material proposta pela Lei 8.213/91, argumento utilizado pela autarquia previdenciária para negar averbação de tempo reconhecido pela justiça trabalhista, entra em conflito ainda com o artigo 5º, inciso LVI da Carta Magma, o qual descreve ser inadmissível as provas obtidas por meios ilícitos, para formação da cognição judiciária.
Assim, como espécie de garantia jurídica, o trabalhador, parte interessada, pode e deve requerer ao instituto previdenciário a emissão da Certidão do Tempo de Contribuição, que conste a informação completa de que as contribuições do seu período laboral foram regularmente lançadas na base de dados do CNIS – Cadastro Nacional de Informações Sociais, ato esse decorrente de efeito da sentença trabalhista então proferida. É justamente a prova de regularização junto as contribuições previdenciárias que assegurarão ao trabalhador o cômputo de tempo laborado para efeitos de sua aposentadoria ou a média da pensão, que seus dependentes venham a pleitear.
Alguns precedentes aduzem que a validade da prova para fins previdenciários, produzida em virtude de sentença trabalhista não seria capaz de dirimir controvérsias para fins de benefícios, uma vez que a maior parte da convicção do magistrado trabalhista é formada a partir de provas exclusivamente testemunhal. Entendemos, no entanto, que tal premissa não deveria prevalecer, pois o Juiz Federal trabalhista é agente de Estado com plena responsabilidade e imbuído de função jurisdicional, podendo-se presumir que todas as provas produzidas e convalidadas em sentença de procedência, tiveram garantidos o contraditório a ampla defesa e o devido processo legal, todos aptos a gerar a perquirida segurança jurídica da decisão.
Além disso, o processo trabalhista é produto aprimorado da atividade jurisdicional temperada pela realidade e pelo bom censo. A sociedade é “consumidora” das normas processuais no afã de conferir eficácia forçada aos direitos subjetivos que, certamente, sem a convalidação jurisdicional seriam ineficazes.
Cumpre ressaltar que o processo trabalhista se perfaz em meio de transformação da realidade fática em realidade jurídica, finalizando-se na realização da paz social, o que justifica a legalidade da eficácia da sentença trabalhista produzir efeitos também no meio previdenciário. Nesse sentido é o precedente que abaixo colacionamos:
PREVIDENCIÁRIO. CONTRATO DE TRABALHO RECONHECIDO. CTPS.PROVA PLENA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO. SENTENÇA MANTIDA.
1.A exigência de prévio requerimento administrativo como condição ao ajuizamento de ação judicial para a obtenção de benefício previdenciário não se coaduna com a garantia constitucional (art. 5º, XXXV) de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
2. A anotação de vínculo empregatício na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS goza de presunção juris tantum de veracidade e faz prova plena do tempo de serviço nela registrada, nos termos do art. 62 , § 2º , I do Dec. 3.048 /99. 3. O segurado cumpriu o disposto no art. 55 , § 3º , da Lei 8213 /91, uma vez que trouxe aos autos a cópia de sua CTPS em que consta a anotação dos períodos de trabalho reconhecidos. 4. (…) 7. Apelação a que se dá parcial provimento, para determinar que a incidência de juros e correção monetária se dê conforme as orientações do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução/CJF 134, de 21.12.2010, e que os honorários advocatícios incidam ape as sobre as parcelas vencidas até a prolação da sentença. (TRF-1 – APELAÇÃO CIVEL AC 11382 MG 0011382-27.2007.4.01.3800 (TRF-1)
Fernanda Campos – Advogada; Sócia Fundadora do Escritório Carvalho Campos & Macedo Sociedade de Advogados; Presidente do IPEDIS; Especialista em Direito Público; Trabalho e Processo do Trabalho; Previdenciário e Securitário; Professora, palestrante e Conferencista; Graduanda em Ciências Contábeis; Co-autora do Livro: Ônus da prova no Processo Judicial Previdenciário- Editora Juruá, 2018