O Tribunal Superior do Trabalho (TST) já havia pacificado que a responsabilidade subsidiária de entidade da Administração Pública tomadora de serviços terceirizados pelo pagamento de verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa contratante. Segundo o entendimento daquela corte superior, a aplicação imediata da responsabilidade subsidiária decorria da presunção da culpa “in vigilando” do órgão público, que é observada quando da falta de acompanhamento e fiscalização da execução de contrato de prestação de serviços, em conformidade com a nova redação dos itens IV e V do Enunciado 331 da Súmula do TST.

Ocorre que a União em Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida, trouxe a tese de que o acórdão recorrido, ao condenar subsidiariamente o ente público, com base no art. 37, § 6º, da Constituição Federal (CF), teria desobedecido ao conteúdo da decisão proferida no julgamento da ADC 16/DF (DJE de 9.9.2011) e, consequentemente, ao disposto no art. 102, § 2º, da CF.

Afirmou a União que o acórdão recorrido teria declarado a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, embora a norma tenha sido declarada constitucional no julgamento da ADC 16/DF.
Sustentou, em seu arrazoado, violação dos arts. 5º, II, e 37, “caput”, da CF, por ter o TST inserido no item IV do Enunciado 331 da sua Súmula obrigação frontalmente contrária ao previsto no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações.

Defendeu, ao final, que a culpa “in vigilando” deveria ser provada pela parte interessada, e não ser presumida como dava interpretação o TST.
No julgamento do RE 760931/DF, o STF entendeu que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Para que se cobre a responsabilidade subsidiária, a parte deveria produzir provas da culpa in vigilando da administração pública na sua função de fiscal da execução do contrato de trabalho.
Com esse entendimento, o Plenário do STF, em conclusão de julgamento e por maioria, conheceu em parte e deu provimento ao Recurso Extraordinário interposto pela União.
Em miúdos, prevaleceu o voto do ministro Luiz Fux, que foi acompanhado pelos ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Alexandre de Moraes.

A Corte entendeu que uma interpretação conforme do art. 71 da Lei 8.666/1993, com o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, retiraria a eficácia da decisão tomada no julgamento da ADC (Ação Direta de Constitucionalidade) 16/DF (DJE de 9.9.2011), anulando, por conseguinte, a coisa julgada concebida sobre a declaração de constitucionalidade do aludido dispositivo legal.
No julgamento do RE, o STF deixou claro que a imputação da culpa “in vigilando” ou “in elegendo” à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização. Nesse ponto, destacou que simples ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não exclui a necessidade de prova concreta do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Ao final, pontuou que a Lei 9.032/1995 (art. 4º), que alterou o disposto no § 2º do art. 71 da Lei 8.666/1993, restringiu a solidariedade entre contratante e contratado apenas quanto aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991. Vencida a ministra Rosa Weber (relatora), acompanhada pelos ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que negavam provimento ao recurso. Enfim, a tese firmada e que deve ser observada pelos operadores do Direito em demandas que tenham como partes a Empresa terceirizada no polo passivo é a que não se pode inferir responsabilidade subsidiária à Administração Pública com o simples argumento, desacompanhado de provas, da culpa in vigilando.

Entendemos que, nos casos em que a prova da culpa da administração na fiscalização do contrato for muito difícil, dever-se-á pugnar pela Distribuição dinâmica do ônus da prova, nos termos do art. 373,§ 1º do novo Código de Processo Civil.

Obs: O presente texto tem o caráter meramente " informativo" e não tem intenção de induzir ao leitor a litigar.
Informa, sim, os eventuais direitos dos leitores e sua opção por contratar um advogado da sua confiança, já que este profissional é indispensável à administração da Justiça, é defensor do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos e garantias fundamentais, da cidadania,da moralidade, da Justiça e da paz social, cumprindo-lhe exercer o seu ministério em consonância com a sua elevada função pública e com os valores que lhe são inerentes, entre eles o dever de "informar" à sociedade os seus potenciais direitos para que, com isso, se alcance a tão sonhada justiça social, tudo conforme preceito básico contido no art. 2º do Código de Ètica da advocacia.

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